罗翔：寻衅滋事罪好用不代表没有副作用

作者 | 罗翔 中国政法大学教授

来源 | 罗翔说刑法

原题名《法治的细节 | 寻衅滋事罪与刑法的基本原则》

近日，有人大代表再次呼吁取消寻衅滋事罪。寻衅滋事罪是一个非常好用的罪名，严格说来，它对于弥补处罚漏洞，实现刑法的惩罚功能有其积极作用。但因此罪外延过于宽泛，适用过于模糊，在一定程度上背离了刑法的人权保障机能，一直受到学界诟病。

寻衅滋事罪来源于1979年刑法中的流氓罪。为了克服流氓罪的过度模糊，1997年刑法将流氓罪的相关内容分解为聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、聚众淫乱罪和引诱未成年人参加聚众淫乱罪、盗窃、侮辱尸体罪、强制猥亵、侮辱罪以及猥亵儿童罪等等，新分解出的罪名全部废除了死刑和无期徒刑。

1997年刑法第293条规定了寻衅滋事罪：“有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）随意殴打他人，情节恶劣的；（二）追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。”寻衅滋事的这四种罪状基本源于1984年两高有关流氓罪的司法解释。2011年刑法修正案（八）提高了此罪的法定刑，最高刑由5年提高到10年。并在原第一款第二项中增加了恐吓他人的规定。

寻衅滋事罪继承了流氓罪的模糊性，与刑法明文规定的三大基本原则存在严重的冲突，矛盾很难得到调和，确有修正之必要。

    一、无法满足罪刑法定原则要求的明确性 

我国刑法第三条规定了罪刑法定原则，“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”罪刑法定原则旨在提供安定性的法律，以约束刑罚权的恣意性。避免权力过于任性，以至民众无所适从惶惶不可终日。寻衅滋事罪是一个典型的口袋罪，其最大的问题就是模糊性，与罪刑法定所要求的明确性原则存在巨大的冲突。比如学生在操场追逐打闹，这是否属于“追逐、拦截、辱骂”，从而构成犯罪，这并不是说笑。模糊性的法律往往会让我们自认为的娱乐也成为黑色幽默。

2013年最高司法机关通过《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《寻衅滋事刑事解释》），从主观和客观两个方面对此罪的适用进行了一定的限缩。

第一，在主观上，《寻衅滋事刑事解释》规定认定寻衅滋事必须出于“寻衅”动机，也即无事生非和借故生非。其中无事生非属于事出无因，行为人为了寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等。比如为了取乐，见到小孩将其随意推倒；或者看到睡觉的乞丐，在其身上小便，基于这种动机寻衅滋事认定为犯罪，在司法实践中没有太大争议。比较复杂的是借故生非，借故生非属于事出有因，小题大做。但是何谓小题，何谓大做，这是一个见仁见智的问题。虽然《寻衅滋事刑事解释》规定：“行为人因日常生活中的偶发矛盾纠纷，借故生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为‘寻衅滋事’，但矛盾系由被害人故意引发或者被害人对矛盾激化负有主要责任的除外。”但是，司法实践中有大量索债型案件，债权人多次索要债务未果，对被害人拳打脚踢，往往也被认定为借故生非。又如，邻居家的小孩连续数月凌晨练琴，张三多次敲门阻止无果，遂在邻居家门口泼粪，这是小题大做，还是小题小做，张三对矛盾激化是否负主要责任，这都不好判断。

《寻衅滋事刑事解释》规定了出罪事由：行为人因婚恋、家庭、邻里、债务等纠纷，实施殴打、辱骂、恐吓他人或者损毁、占用他人财物等行为的，一般不认定为“寻衅滋事”，但在很多维权案件中，这个出罪事由很少适用。理由主要是司法解释规定的是“一般不认定”，既然有一般，那就有特殊。至于“一般”和“特殊”的区分标准，自然由司法机关说了算。另外，出罪事由还有但书条款——经有关部门批评制止或者处理处罚后，继续实施前列行为，破坏社会秩序的除外。张三老公出轨，张三在网上发了一个帖，“感谢某某女士为我先生免费提供生理服务”。有关部门删帖之后张三又改图重新发布，这可以出罪，还是属于不能出罪的但书，也是公说公有理，婆说婆有理。

第二，在客观上，《寻衅滋事刑事解释》对随意殴打、追逐拦截、强拿硬要、起哄闹事这四种寻衅滋事行为都进行了列举式的规定。比如随意殴打型寻衅滋事包括七种类型：（1）致一人以上轻伤或者二人以上轻微伤的；（2）引起他人精神失常、自杀等严重后果的；（3）多次随意殴打他人的；（4）持凶器随意殴打他人的；（5）随意殴打精神病人、残疾人、流浪乞讨人员、老年人、孕妇、未成年人，造成恶劣社会影响的；（6）在公共场所随意殴打他人，造成公共场所秩序严重混乱的；（7）其他情节恶劣的情形。除了第一、二类要求有明确的结果要素，其他类型都并不要求伤害结果。换言之，只要打人，即便没有达到轻微伤的结果，也可能构成寻衅滋事罪。比如男女朋友在商城吵架，男生怒扇女生耳光，引起多人围观，甚至被人拍下视频发到网上，舆情汹涌，男生似乎就构成寻衅滋事罪。然而，许多类似的行为往往只属于治安管理处罚中的行政不法行为。罪与非罪的界限，往往取决于办案人员的一念之间。

又如多次随意殴打，无论是追逐拦截，还是强拿硬要，都有多次犯的情节。如何理解多次，司法实践也存在较大争议。2019年两高两部《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》第5条第2款的规定：“《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条至第四条中的‘多次’一般应当理解为二年内实施寻衅滋事行为三次以上。三次以上寻衅滋事行为既包括同一类别的行为，也包括不同类别的行为；既包括未受行政处罚的行为，也包括已受行政处罚的行为。”何谓不同类别？不少司法机关认为，只要有一次随意殴打型的行为、一次任意毁损型的行为、一次追逐拦截辱骂型的行为，也可以合并为“多次随意殴打”。比如张三周一在学校门口打了一个同学一记耳光，周二砸坏了小贩一个西瓜，周三骂王五是狐狸精，这似乎就符合寻衅滋事罪的入罪标准，可以判处五年以下有期徒刑。这种理解违背了罪刑法定的禁止类推原理。无论如何，强拿硬要或追逐拦截都不能解释为殴打。因此，所谓“既包括同一类别的行为，也包括不同类别的行为”，必须理解为同款下的不同类别。也即在强拿硬要或者任意毁损、占用公私财物型的寻衅滋事罪认定中，满足“多次”的条件可以是一次强拿硬要、一次毁损和一次占用累计计算，而绝不是一次强拿硬要、一次随意殴打、一次追逐拦截就可以认定为“多次强拿硬要”。司法解释的本质是对刑法规范的解释，是一种语义阐明而非创造新规，否则就是罪刑法定严格禁止的类推解释。

另外，《寻衅滋事刑事解释》对于各种寻衅滋事行为还保留了兜底条款——其他情节严重的情形，这个情形如何评价，也缺乏明确的尺度。总之，寻衅滋事罪的模糊性很难满足罪刑法定原则的期待。

    二、无法满足刑法面前人人平等原则要求的公平性 

我国刑法第四条规定了刑法面前人人平等原则，“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”刑法面前人人平等原则反对特权，也反对歧视。寻衅滋事罪与非罪，犯罪与违法的界限非常模糊，不可避免导致司法机关工作人员根据自身偏好进行选择性执法。在某种意义上，它赋予了执法机关任意解释“寻衅滋事”的权力。同样的行为，有的地方可能认定为寻衅滋事罪，有的地方可能认定为进行治安处罚的寻衅滋事违法行为，还有的地方可能既不认定犯罪，也不认为违法。《寻衅滋事刑事解释》规定：多次追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，造成恶劣社会影响的，这可以构成寻衅滋事罪。同时，《治安管理处罚法》也规定寻衅滋事的行政不法行为，可以处不高于15天的行政拘留。那么，哪些属于寻衅滋事犯罪？哪些属于寻衅滋事违法？界限非常模糊。前段时间，沸沸扬扬的网暴事件，在网上多次污言秽语，似乎既可以评价为寻衅滋事罪，也可以评价为寻衅滋事违法行为，当然更多的情况是既不论以犯罪，也不认定违法。不少论以寻衅滋事罪的人都无法接受判决，理由是和我有一样行为的人为什么不抓，为什么偏偏是我？选择性执法是对被选择人的歧视，自然也是未被选择人的特权。选与不选，法律并无明确标准。有人将寻衅滋事比作司法松紧带，紧一点就是犯罪，松一点就是治安处罚，再松一点什么都不是。模糊性条款所导致的选择性执法会让司法活动成为了开盲盒，一切都取决于命运的诡谲之箭，这严重违反了刑法面前人人平等所倡导的公平原则。

    三、无法满足罪刑相当原则要求的公正性 

刑法第五条规定了罪刑相当原则，“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”重罪重刑、轻罪轻刑不仅是罪刑相当原则的要求，也是民众最朴素的道德情感。但是，因为寻衅滋事罪的兜底性，经常导致重罪轻判，轻罪重判，当轻罪定不了，就可以重罪兜底。

比如，刑法第二百七十五条规定了故意毁坏财物罪，“故意毁坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金……”根据司法解释的规定，造成公私财物损失五千元以上的构成此罪。某地有一个小伙子，喜欢街头涂鸦，被控故意毁坏财物罪，检察机关提供的鉴定结果认为造成财物损失5400块钱，故以故意毁坏财物罪起诉。律师非常敬业，申请重新鉴定，鉴定结果是4700块，没有达到5000元的立案标准，法院最后以寻衅滋事罪定罪量刑。理由是根据《寻衅滋事刑事解释》规定，强拿硬要公私财物价值一千元以上，或者任意损毁、占用公私财物价值二千元以上的，就构成寻衅滋事罪。故意毁坏财物罪是基本刑是三年以下，但寻衅滋事罪的基本刑却是五年以下。按照这种逻辑，如果毁坏五千元以上的财物，构成较轻的故意毁坏财物罪，但是如果没有达到五千元，却构成更重的寻衅滋事罪。

又如，为了索取赌债、高利贷等不法债务，使用暴力、恐吓、滋扰手段，这经常被认定为寻衅滋事罪。2018年两高两部《办理黑恶势力案件意见》规定：“为强索不受法律保护的债务或者因其他非法目的，雇佣、指使他人有组织地采用上述手段寻衅滋事，构成寻衅滋事罪的，对雇佣者、指使者，一般应当以共同犯罪中的主犯论处。”然而，《刑法》第238规定：“非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。”最高人民法院《关于对为索取法律不予保护的债务，非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》中规定：“行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，依照刑法第二百三十八条的规定定罪处罚。”因此，如果采取剥夺人身自由的拘禁方式，索取赌债，同时具有殴打、侮辱情节，这只能评价为非法拘禁罪，最高只能处三年有期徒刑。但如果行为人比较心软，没有采取剥夺人身自由的非法拘禁方式，只是单纯采取扇耳光、辱骂等暴力或软暴力方式索要赌债，却可能构成更重的寻衅滋事罪，最高可处五年有期徒刑。这显然抵触民众最朴素的道德直觉，缺乏起码的公正。

值得肯定的是，立法机关最近几次对刑法的修正都试图纠正寻衅滋事罪的过度模糊，开始限缩此罪的适用。2015年《刑法修正案（九）》规定了编造、故意传播虚假信息罪，“编造虚假的险情、疫情、灾情、警情，在信息网络或者其他媒体上传播，或者明知是上述虚假信息，故意在信息网络或者其他媒体上传播，严重扰乱社会秩序的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。”在网络上编造这四种谣言，情节严重，之前大多按照寻衅滋事罪论处，但现在为更明确的编造、故意传播虚假信息罪取而代之，刑罚也更为轻缓。又如2021年《刑法修正案（十一）》规定的催收非法债务罪，“有下列情形之一，催收高利放贷等产生的非法债务，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金：（1）使用暴力、胁迫方法的；（2）限制他人人身自由或者侵入他人住宅的；（3）恐吓、跟踪、骚扰他人的。”相当比例索要高利贷的非法催收行为都不再论以模糊的寻衅滋事罪，而是以更轻的催收非法债务罪论处。

寻衅滋事罪是一种非常好用的罪名，它可以用来填补法律漏洞，刑不可知，则威不可测。但是好用不代表没有副作用，刑法是最严厉的部门法，打击不足总比打击过度要强得多，尤其当它存在巨大的滥用风险。科学的精神不仅在于证实，更要接受证伪。无论寻衅滋事罪的立法设计能够实现多少积极目标，但只要无法满足刑法基本原则的要求，那么它就有修正的必要。刑罚只是一种必要的恶，它所制造的恶不能大于所防止的恶。是药三分毒，是刑三分恶。如果一种药的副作用太大，那么就应该慎用甚至禁用。同理，对于一种副作用过大的罪名，也应该适时调整，满足民众对公平和正义的期待。

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责任编辑 | 刘卓知

审核人员 | 张文硕

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